刘银良：民间文学艺术作品的类型化与保护路径
【摘 要】
民间文学艺术作品的著作权保护是我国《著作权法》的立法难题，已持续三十余年未解决。客体的界定是最根本的困难与障碍。民间文学艺术作品具有多样性，要探究相应的著作权保护路径需对其进行类型化并分别处理。对于早已进入公有领域的民间文学艺术作品，著作权法难以再为之提供保护，应使之保留在公有领域。对于当代创新作品可适用于著作权法一般保护措施加以保护。对于民间史诗等持续传承与创新的民间文学艺术作品则可在著作权法下通过特别权利加以保护。为维护特别权利的合理性与效率，可采取“认证与保护”的基本路径，即对于满足选择条件的民间文学艺术作品纳入保护名录并提供特别权利保护，其中包括权利保护不受时间限制。通过客体的类型化并采取不同的处置路径，才可能解决民间文学艺术作品的著作权保护立法难题。
作者信息：刘银良，北京大学法学院、知识产权学院教授，北京大学科技法研究中心主任。
本文原载于《北大知识产权评论》（2022-2023年卷）。
目 次
一、引 言
民间文学艺术作品保护是我国《著作权法》长期未解决的难题。《著作权法》（1990）第6条规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。迄今三十多年来，《著作权法》历经三次修正，该条规定从未改变，但民间文学艺术作品的著作权保护办法也一直未能制定。国家版权局曾于2014年公布《民间文学艺术作品的著作权保护条例（征求意见稿）》，后来可能因争议大而未有进展。与国内立法进程停滞相对应，国际立法过程亦同样缓慢。世界知识产权组织（WIPO）于2000年成立“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, WIPO/IGC），专门处理知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺等问题。虽然民间文艺的法律保护一般不涉及遗传资源利用，因而不涉及《生物多样性公约》等国际条约，属于相对独立的法律事务，但关于该议题的国际条约至今未见实质进展。[1]
这可能提示，无论是国内还是国际，关于民间文学艺术作品保护的立法过程都较为困难与缓慢。应该理解，国内与国际的立法困境皆事出有因，并且二者实质相关。笔者认为，关于民间文学艺术作品保护的立法延迟并非因为立法者的故意不作为所造成，而确实有实际的障碍没能克服，“非不为也，是不能也！”[2]立法的困境亦提示理论研究的不足。[3]如果不能从法理和保护路径等方面对相关法律关系做出系统阐述，将难以支撑公平与有效地立法，亦难以维护制度的有效运行。就民间文学艺术作品的著作权保护来说，最关键的问题是权利客体的确定。客体一旦确定，保护路径继而就可明晰，权利的设置与权属等问题亦可容易解决。为此，本文将探究民间文学艺术作品的著作权保护客体以及相应的保护路径，希望有助于我国民间文学艺术作品的著作权保护制度构建。
二、民间文学艺术作品的概念界定
三、民间文学艺术作品的类型化
实证法下的权利设置须考虑合理性与可行性。前者是指权利与义务的设置需有充分的法理基础以论证其正当性，后者是指权利能够切实保证实现。权利的合理性是其可行性的前提：如果没有合理性作为基础，权利的可行性就难以保障，因为其实施不仅难以保障权利的实现，反倒可能激发新的矛盾，带来多方面的问题。因此，可行性既是合理性的延伸，也是合理性的验证：如果权利的设置没有可行性可言，人们亦难言其具有现实合理性。
法定权利的确立一般要求有确定的客体，以避免对公共利益的过分侵扰，尤其是对于流传时间久远的民间文学艺术作品而言，对其过度保护更可能影响公共利益以及社会发展目标。确定的客体亦可维护制度的可行性与效率。因此，在确定受保护的民间文学艺术作品中，为避免出现滥设权利和滥用权利现象，应审慎地确定受保护的民间文学艺术作品范围，一方面保证不侵扰公共利益，另一方面用于消除权利设定中的模糊性，增加法律的确定性，降低法律实施的成本，进而维护制度的可行性与效率。
申言之，民间文学艺术作品流传年代久远，种类繁多，其合理性与可行性尤其需要全面辨析，也只有在其合理性与可行性得到保证的情形下，才可能在著作权法框架下为之设置合理且可行的权利或保护制度。在著作权法框架下针对民间文学艺术作品保护的立法，无论是国内还是国际，最基本的障碍在于立法者或利益相关者总是希望受保护的客体范围越广泛越好，意图把所有民间文学艺术作品全部纳为权利客体，但此种无所不包的客体策略也导致相关立法难有实质进展，所谓“欲全而不达”是也。立法者或研究者如果不能对权利的客体加以辨析，仅凭朴素的民族情感就认定民间文学艺术作品保护的客体范畴越广越好，就不仅不能推动立法，反倒可能引发理论上的悖论或实践中的制度运行困境。
例如，不少研究者对于迪士尼公司根据花木兰的民间故事或《木兰辞》成功制作动画片《木兰》并获得巨额票房收入而耿耿于怀，认为属于文化错用甚至盗用。但如果就此主张为流传数百年乃至上千年的民间故事、传说或谚语设置权利，就既可能缺乏法理基础，也可能导致现实困境。数千年间，在世界范围内发生了广泛的文化交流，其中包括中外文化交流。例如，从天竺或印度来的佛经翻译和传播就诞生了无数经典，对于中国传统文化产生了极为广泛与深远的影响，很多佛经概念、成语或故事早已成为中国传统文化的内在部分。人们耳熟能详的很多民间故事或传说，如“曹冲称象”或“黔之驴”，乃至家喻户晓、妇孺皆知的经典角色孙悟空及其七十二变能力等，均可能借鉴于佛经故事或其他印度经典。[8]如果为花木兰等民间故事规定权利，那么如果印度就此主张其源头的权利，该如何处理就是难题，相应的制度设置可能导致其内在困境。
虽然多样性的民间文学艺术作品对于传统文化的维护、传承与发展皆不可少，但若从权利或制度的合理性与可行性考虑，则需对著作权法下的民间文学艺术作品加以类型化并做出取舍。著作权法的目标是通过赋予作者和传播者著作权或邻接权而激励作品的创作与传播，进而促进社会与文化发展。既然是在著作权法框架下设置对于民间文学艺术作品的保护，相应的权利与制度设置就须遵照其基本目标和一般原则，并须有助于实现著作权法的立法目标，否则就会导致著作权法的内在矛盾，也将无助于民间文学艺术作品保护制度的公平与效率。结合著作权法的目标和基本原理，可知只有创新性的民间文学艺术作品才可能具有被赋权的法理基础，相应的制度设计也才可能具有合理性与可行性。
为使著作权法下的民间文学艺术作品保护制度合理且可行，须对民间文学艺术作品加以类型化：首先须厘清可受保护的主题（protectable subject matter），即民间文学艺术作品；然后再针对不同类别的可保护作品分别设置不同的保护路径。以上述是否具有创新性作为标准，即可对民间文学艺术作品是否得到著作权保护进行选择与取舍：已进入公有领域很长时间且不再有创新性的民间文学艺术作品只能保留在公有领域；只有创新性的作品才可能在著作权法下获得合理保护。
申言之，对于已经固定并流传数百年乃至上千年的作品，由于它们早已固定为文本（或通过口头传颂），流传久远，成为传统文化的一部分，处于公有领域久矣，不再有创新性，再在著作权法框架下对其赋予某种权利保护，就不仅没有法理基础，也难有制度上的可行性，因此很难在著作权法下再为之提供任何性质或任何形式的保护（作者的署名权除外），因此唯一的选择是不再予以保护。此类作品构成传统文化或非物质文化遗产的大部分，如大量的民间故事、传说、谚语等。此类作品是传统文化的有机组成，其意义在于提供传统文化传承与创新的土壤和环境，因而有助于孕育新的民间文学艺术作品。相应的民间文学艺术作品如果是固定在载体上，其载体则可能作为文物获得《文物保护法》保护。
针对创新性的作品，即可考虑在著作权法框架下对其实施合理的保护。鉴于其多样性，本文主张将具有创新性的民间文学艺术作品再分为当代创新作品以及持续传承与创新作品两类。当代创新作品是指现代社会成员基于传统文化或传统技艺所创作的作品，如利用传统音乐创作或改编的民间音乐作品、利用传统舞蹈创作或改编的民间舞蹈作品、利用传统技艺或艺术形式创作或改编的民间艺术作品（如剪纸作品）等。此类作品源自传统文化或传统技艺，由传统文化或其元素所支撑，对于传统文化以及民间文学艺术传承具有积极意义，使之成为具有生命力的文化或文学艺术形式。此类作品由具体的作者（可以是个人作者、合作作者或集体作者）所创作，其作品可通过著作权法予以直接保护，作者享有相应的权利并受到相应的权利限制，其作品也在保护期届满后进入公有领域。当代创新性的民间文学艺术作品虽然基于传统文化而创作，但它们与其他种类或形式的作品并无区别，无须予以特别关注。
值得特别关注的是，在历史长河中持续传承与创新的民间文学艺术作品，可称之为“长线”民间文学艺术作品。此类作品是指历经数百年乃至上千年的传承与演变并仍然在传承与创新的作品。由于始终处于持续传承与创新的过程中，长线民间文学艺术作品的文本可能一方面在被固定，另一方面则始终处于改编、演绎或演变中，作品的创新性因而不断体现——此类作品的持续创新性也与《保护非物质文化遗产公约》强调的非物质文化遗产“再创造”过程以及WIPO/IGC主持起草的《保护传统文化表达：条款草案》所强调的“动态和演变的”特点相契合。[9]此类绵延数百年乃至上千年的长线民间文学艺术作品显然应属著作权法下的特例，著作权法提供的一般保护已难以满足其保护的需求。此类作品才是我国著作权法下《民间文学艺术作品保护条例》须真正关注的民间文学艺术作品类别。
四、长线民间文学艺术作品的
特别权利保护：民间史诗为代表
在我国长线民间文学艺术作品中，民间史诗是杰出代表。我国民间史诗浩如烟海，类型全面，是极为优秀的民族文化财富，在世界范围内亦为少见。[10]作为本文所称长线民间文学艺术作品的典型，我国史诗作品可作为探究如何在著作权法下通过特别权利保护民间文学艺术作品的代表。在很多国家，史诗早已被固定为文字（如荷马史诗），归入公有领域，成为人类的共同财富。但在我国至今仍有多部史诗被广泛传唱和演变，属“活着的史诗”，其中包括我国“三大史诗”，即藏族的《格萨尔》、蒙古族的《江格尔》和柯尔克孜族的《玛纳斯》。以《格萨尔》为例，该史诗约诞生于公元前后至公元5、6世纪，到7—9世纪其框架已基本成型，并在10世纪后得到广泛传播、传承与发展，至今仍在青藏高原被广泛传唱，处于演变之中，这一部史诗就比世界“五大史诗”的总和还要长。[11]
在其长期传承过程中，经过历代说唱艺人的传承与创新，《格萨尔》出现很多异文和变体，它们虽然在主要情节和主体内容方面大体相同，但在具体内容和细节上又各有特点，同中有异，异中有同，各具特色，藏谚称“岭国每人嘴里都有一部《格萨尔》”，在已记录的300多部《格萨尔》中，异文就占据了大部分。[12]《玛纳斯》也已录有70余种异文。[13]这些民间史诗对于各传承民族来说意义重大，因为史诗沉淀了各民族的创世史、英雄史或迁徙史，是其民族文化之根。从演变趋势看，我国不少民间史诗仍属口承史诗，千百年来口耳相传，至今仍保留着可贵的传唱传统，仍有不同艺人在传唱，仍处于发展和演变中。[14]例如，《玛纳斯》现在仍有不同年龄段的传唱者在传唱。[15]《格萨尔》和《玛纳斯》亦分别被UNESCO于2009年列入世界非物质文化遗产代表作名录，显示它们仍然在被有效传承、传播与传唱。[16]
持续的传承与创新为“活着的”民间史诗作品获得著作权法下的特别权利保护奠定了法理基础。从著作权法角度看，史诗作品的持续传承与创新可保证史诗作品被不断演绎出新的异文或变体，它们相当于作品的改编或演绎，新异文和变体可作为演绎作品获得某种形式的著作权保护。这意味着，持续的传承与创新一方面使民间史诗成为“活着的”史诗，另一方面则使其著作权保护具有著作权法的基本法理支撑，因而为我国民间史诗作品的特别权利保护奠定了伦理与法理基础。或言之，根据著作权法原理，对仍处于口头传承和演变过程的我国民间史诗作品，人们可能难以主张它们已进入公有领域，并继而否认它们具有著作权保护的法理基础。合乎逻辑的结论是，著作权法可为持续传承与创新的民间史诗作品提供著作权法框架下的某种权利保护——如果著作权法下的一般保护不能满足其需求，则可考虑特别权利保护。显然，对于此类意义重大、结构宏伟、源远流长、持续传承与创新的长线史诗作品，著作权法的一般保护（尤其是有限的保护期）难以满足其需求，因此更为理想的路径是在著作权法框架下为之设置特别权利保护。
基于以上分析，并基于著作权法的基础理论，笔者建议在我国著作权法框架下，通过制订《民间文学艺术作品保护条例》，为我国民间史诗等具有代表性的民间文学艺术作品提供特别权利保护。因为其均属于传统知识或民间文艺领域的立法，在选择性保护等方面该条例可借鉴我国《传统工艺美术保护条例》对我国传统工艺美术的保护等。该著作权法下的特别权利制度涉及多方面的制度要素，其中最重要的方面包括客体的界定、主体及其权属、权利及其限制与例外等。
第一，客体的界定。
著作权法下的特别权利保护须针对严格选择的客体，以保证制度的合理性、可行性与效率。对客体的选择须依据具体条件，符合条件的民间文学艺术作品才可跨越特别权利保护的门槛。鉴于上述原因，建议优先考虑持续传承与创新的我国民间史诗作品。对符合条件的史诗等民间文学艺术作品，建议纳入保护名录，然后对其施加特别权利保护。或言之，在选择性的基础上，可对民间史诗等符合条件的我国民间文学艺术作品采取名录制进行保护。为名录中的史诗等民间文学艺术作品设置选择性条件，相当于为民间文学艺术作品的特别权利保护设置必要的门槛，目的是防止客体泛滥或者范围过宽而使特别权利保护丧失合理性基础，进而保证该特别权利制度的可行性与效率，并最终有利于传统文化传承和持续创新。
鉴于我国民间史诗作品的突出特点与代表性，在此以其为例说明如何通过名录界定受特别权利保护的客体。根据我国史诗学界对于史诗作品的研究成果，笔者认为可把进入名录的史诗作品界定为：流传年代久远，至少为百年；具有鲜明民族特色，对于传承民族意义重大；传唱的民族可有一个或多个，流传的区域可为一个或多个民族地区；传唱的方式需是口头传承，或者是口头传承与文字传承并行；应有异文和变体，并仍有新异文和变体产生；篇章宏伟，一般应具有一千诗行以上。[17]这些标准基本能够涵盖我国现有民间史诗作品，且强调它们仍须有持续的传承与创新过程以及新异文或变体的产生，因此对于界定应受特别权利保护的客体至关重要。对于达不到选择标准的民间文学艺术作品就不予纳入名录，避免导致制度滥用或者因涉及太多作品而影响公共利益。鉴于满足选择性条件的民间文学艺术作品数量有限，通过该认证与准入程序可严格控制受特别著作权保护的民间文学艺术作品，就可把对公共利益的可能影响降到最低。
申言之，著作权法下的特别权利制度应当对我国民间史诗等民间文学艺术作品实行“准入与保护”的基本路径，即在对客体进行认证与准入的基础上再给予特别权利保护。认证机构应有多元化的成员组成，应包括版权以及文化（非物质文化遗产）管理人员、史诗等民间文艺研究专家、史诗等说唱艺人、法律专家等。认证机构对于客体的认证可包括是否为史诗等民间文学艺术作品、传承民族、说唱或传承传统以及是否仍有异文和变体的产生等方面。对于认证程序和结果，应设置异议程序和救济机制。
关于我国民间史诗等民间文学艺术作品的口头传承与演变，应该认识到，史诗的生命在于流动，在于有异文或变体产生的机会以及产生的异文或变体被保存的机会，因此须强调口头传承的重要性，因为只有口承存在才会有异文和变体产生的土壤，而一旦没有了口承，都固定为文字，则史诗就成为没有生命力的作品，就不再是“活的史诗”，而成为如《荷马史诗》类的书本史诗。[18]之所以要求史诗等民间文学艺术作品应有新异文或新变体产生的可能性，主要是考虑到，基于作品“不断创新”的条件并为之提供“不断更新”的保护，不会与著作权法的基本原则相冲突，以免被指责对民间文学艺术作品提供特别权利保护缺乏伦理基础。并且，通过设置该标准亦可为传承民族或传承人施加合理的压力，进而促进其民间文学艺术作品的传唱、传承与创新，使民间史诗等保持其“活的史诗”的生命力，促进民族文化的繁荣，保持文化多样性。仅仅是为保护而保护就可能适得其反，反而不利于促进史诗等民间文学艺术作品的传承与创新。
第二，赋予名录作品特别著作权保护。
在著作权法框架下，对于经认证和准入的名录中的史诗等民间文学艺术作品，可赋予特别著作权保护。权利主体可以是传承民族或其代表机构（如专门成立的史诗等民间文学艺术作品保护委员会），或者地方政府等。传承民族对于其史诗等民间文学艺术作品可享有特别的著作权——该著作权基本类似于文字作品或口述作品等所享有的著作权。其中，精神权利主要包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权。史诗等民间文学艺术作品的作者或权利人可署传承民族，如《格萨尔》可署为藏族史诗、《江格尔》可署为蒙古族史诗、《玛纳斯》可署为柯尔克孜族史诗等。如果史诗作品的某变体是源自某史诗说唱艺人，亦可加署该传唱艺人，以保护说唱艺人的署名权。修改权和保护作品完整权仅限制或禁止传承民族之外的人的相关行为，但不限制本民族的说唱艺人或一般成员。经济权利可包括复制权、发行权、表演权、远程传播权（包括广播权、信息网络传播权）、改编权（包括摄制权）、翻译权、汇编权、整理权（整理史诗等作品的权利）、注释权（注释史诗等作品的权利）等。对于各项经济权利还须有许可权和获酬权，但不宜设置转让权。相应的收益可通过公平分配机制用于本民族的文化发展和传播事业，尤其用于支持史诗等民间文学艺术作品的保存、传承、传播与创新。[19]
第三，特别著作权的限制与终止。
为维护公共利益，促进史诗等民间文学艺术作品的保存、传承与传播，还须针对我国史诗等民间文学艺术作品明确规定合理使用与法定许可等限制性制度，从而既有助于传统文化的传承与发展，亦促进著作权法基本目标的实现。鉴于史诗等民间文学艺术作品对于传承民族的重要性，建议为进入名录的史诗等民间文学艺术作品规定不设期限的特别著作权保护，即只要该史诗等民间文学艺术作品能够持续传承与创新，该传承民族就可对其享有著作权——此即为何称为“特别权利”或“特别著作权”的根本原因。
然而，既然有准入机制，亦需有退出机制，该选择机制与制度才算平衡与合理。申言之，为激励传承民族对于其史诗等民间文学艺术作品的传承、传播与创新，宜规定只要名录中的史诗等民间文学艺术作品不再满足上述认定条件，就可能导致其从名录中被删除，不再受到特别著作权保护。这意味着，一旦史诗作品等不再有口头传承与创新的过程，不再有新的异文和变体产生，而仅有固定的文字，该特别权利将不再生效，取而代之的将是适用著作权法一般规定予以保护——在相应的著作权期限届满后，史诗等民间文学艺术作品就进入公有领域，或者直接进入公有领域。设置退出机制的目的在于通过必要的生存压力，反向激励传承民族对于其史诗等民间文学艺术作品的持续传承、创新与发展。但只要史诗等民间文学艺术作品仍在被口头传承并处于演变与创新过程中，名录中的史诗等民间文学艺术作品就可受到特别著作权保护。
五、非物质文化遗产法的支持
讨论民间文学艺术作品保护，离不开《非物质文化遗产法》的支持，因为民间文学艺术作品是非物质文化遗产的重要载体，对于其传承与创新皆不可少，而对非物质文化遗产的维护和促进，亦可促进民间文学艺术作品的创作与传播。二者是互为依存和互相促进的关系。这意味着，对于民间文学艺术作品的著作权保护，一方面需要在《著作权法》框架下进行制度设置，另一方面需要《非物质文化遗产法》的支持。相应的国际条约主要包括WIPO管理的《伯尔尼公约》以及UNESCO管理的《非物质文化遗产保护公约》等。
人类创作的作品，既是作者思想的承载，又因而具有文化价值、市场价值和社会价值。关于法律或权利保护与文化发展的关系，应该理解，文化（包括传统文化）不能被法律或权利所割裂或分割。法律须服务于文化与社会，而不是文化或社会须服务于法律。法律或权利仅是调整社会关系或法律关系的规范，其合理设置须以全面反映社会现实为前提，否则就可能导致法律规范与现实脱节。就民间文学艺术作品保护而言，著作权法与非物质文化遗产法关注的对象以及提供的路径不同。著作权法关注文化创新的成果，通过赋予创作者著作权激励其创作，而非物质文化遗产法旨在维护文化创新的环境与土壤，目标是维护传统文化的传承与发展，因此两部法律的最终目标具有一致性。传统文化是基础与土壤，文学艺术作品是产品，相应的法律保护是对其市场价值和社会价值的维护。作品的产生依赖于文化，并贡献于文化和维护文化，相应的权利保护亦不能割裂、阻碍文化的发展与进步，否则就属本末倒置。相应地，《非物质文化遗产法》基本是行政保护或社会保护，功能在于提供文化传承与保护的环境与土壤，保证传承人及其传承地位与传承机制，为作品创作提供支持。《著作权法》提供的是私权保护，通过激励作品的创作、传播与使用，继而丰富传统文化或现代文化。二者因而可互相支持与促进。
对于认证与准入保护名录的史诗等民间文学艺术作品，可在两法律框架下予以保护。在《非物质文化遗产法》框架下，由国家或地区文化部门或相应机构对我国的民间史诗作品等进行收集、整理和出版等文献化工作，为其建立文字（包括电子）档案，在防止其灭失之虞的前提下，帮助和促进民间史诗等作品的有效传承与传播。对于史诗等说唱艺人，国家文化部门等可根据《非物质文化遗产法》评审并授予其非物质文化遗产传承人称号，使其享有相应的权利，承担相应的义务，其目的是希望能够更好地保存、传承和传播史诗等作品，维护非物质文化遗产的创作与传播，保证民间史诗等民间文学艺术作品的持续创作和传播，使之成为“活着的史诗”。[20]虽然我国很多史诗作品尚具有旺盛的生命力和广泛的群众基础，但不少史诗确实面临失去口承的风险，即使“三大史诗”也是如此。这是因为伴随着老一代史诗说唱艺人的去世或老龄化，说唱艺人后继乏人的现象日趋严重，而史诗说唱艺人的多样化正是史诗流传、变异和创新的灵魂。[21]并且，孕育史诗和哺育史诗的社会、经济与文化环境不断改变，其他艺术形式可能涌现，也对史诗等民间文学艺术作品的传承和传播产生影响。[22]通过非物质文化遗产法的保护与支持，或可鼓励公众欣赏、传承和创作史诗等民间文学艺术作品，就可望能够改善或延缓传统文化的衰落趋势。这与著作权法框架下的一般保护和特别权利保护互为依存和支持，并且都和保护我国传统文化或民族文化多样性和发展有关。
六、结论与建议
综上，民间文学艺术作品本身具有多样性与复杂性，在著作权法框架下要探究其保护措施须对其加以类型化。对于早已进入公有领域的民间文学艺术作品，难以在著作权法下再为之提供合理且可行的保护，应使之仍保留在公有领域。对于创新性的民间文学艺术作品，才可能在著作权法框架下探究其保护措施。当代社会成员所创作的当代创新民间文学艺术作品可通过著作权法一般保护措施加以保护，而对于持续传承与创新的民间文学艺术作品则可在著作权法框架下探讨其特别权利保护，两种路径的结合才可能产生期待的保护效果。通过客体的持续类型化并采取不同的处置路径，才可能解决民间文学艺术作品的著作权保护立法难题。
针对史诗等民间文学艺术作品的特别著作权保护，建议依据我国《著作权法》第6条规定，在著作权法框架下制定我国《民间文学艺术作品保护条例》。为维护制度的合理性与效率，可对史诗等民间文学艺术作品实行“认证与保护”的基本原则与路径，即在对民间文学艺术作品进行认证和准入的基础上再赋予其特别著作权保护。条例须明确规定客体准入标准、认定程序和认定原则，继而赋予持续传承与创新的民间文学艺术作品特别著作权保护，其中包括著作权保护期不受时间限制。传承民族作为权利主体可享有相应的精神权利和经济权利。条例还应规定退出机制，即名录中所列民间文学艺术作品一旦不再满足准入条件就可导致其从名录中删除，藉此激励民间文学艺术作品的传承与创新。鉴于史诗等民间文学艺术作品的特殊性与代表性，其特别权利保护可望能够为我国民间文学艺术作品保护提供可资借鉴的模式，并为国际社会提供中国的可能经验。
注 释：
[2]刘银良. 传统知识保护的法律问题研究［M］//郑成思. 知识产权文丛（第13卷）.北京：中国方正出版社，2006:226-227.
[3]相关的近期研究，参见：胡开忠. 中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建［J］. 法学研究，2022(2):131-153.
[4] Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, Article 2. 1.
[5] UNESCO & WIPO, Model Provisions for National Laws on The Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions (1982), Section 2 (Protected Expressions of Folklore).
[6] WIPO/IGC, The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles (Facilitator’s Rev.) (June 7, 2023), Article 1 “Use of Terms”.
[7]参见国家版权局《民间文学艺术作品的著作权保护条例（征求意见稿）》（2014年9月2日公布）第2条。
[8]季羡林. 从比较文学的观点上看寓言和童话［Ｍ］//比较文学与民间文学. 北京：北京大学出版社，1991: 43 47；季羡林. 柳宗元 《黔之驴》取材来源考［Ｍ］//比较文学与民间文学. 北京：北京大学出版社，1991: 48-54；季羡林. 《西游记》与《罗摩衍那》———读书札记［Ｍ］//比较文学与民间文学. 北京：北京大学出版社，1991: 151-152；季羡林. 《罗摩衍那》在中国［Ｍ］//比较文学与民间文学. 北京：北京大学出版社，1991: 215-220.
[9] Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage, Article 2. 1；WIPO/IGC, The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles (Facilitators’ Rev.) (June 7, 2023), Article 1 “Use of Terms”.
[10]如仅我国蒙古族及蒙古语族就有几百部英雄史诗。参见：仁钦道尔吉. 关于《江格尔》的形成与发展［M］//苑利. 二十世纪中国民俗学经典·史诗歌谣卷. 北京: 社会科学文献出版社, 2002: 347.
[11]卢亚军, 努木, 扎西次仁, 等. 世界上最长的史诗《格萨尔王传》究竟有多长［J］. 西藏艺术研究, 2020(2): 93-95.
[12]曲成. 雪域灵魂《格萨尔》［J］. 中国民族, 2001(3): 10-11..
[13]郎樱. “活着的荷马”居素普·玛玛依［J］. 中国民族, 2001(3): 15—18..
[14]郎樱. 藏族史诗《格萨尔》的圆形叙事结构——与印度史诗《罗摩衍那》之比较［M］//张玉安. 东方民间文学比较研究. 北京: 北京大学出版社, 2003: 164.
[15]阿地里·居玛吐尔地. 从民间走向人类非物质文化遗产的巅峰——《玛纳斯》史诗在中国的命运［C］//新疆克州阿克陶县. “史诗之光—辉映中国”——中国“三大史诗”传承与保护研讨会论文及论文提要汇编. 2012: 54—55.
[16] UNESCO. Browse the Lists of Intangible Cultural Heritage and the Register of good safeguarding practices［EB/OL］.［2023-12-08］. https://ich.unesco.org/en/lists?text=®ion［］=04&country［］=00045& multinational=3#tab.
[17]笔者曾主张要求史诗篇章在三千诗行以上，现在认为一千诗行的篇章涵盖范围更为广泛与合理。刘银良. 史诗作品的法律保护［J］. 政法论坛, 2006(1): 118-119.
[18]关于口承和史诗变异和演化的关系，可参见：施爱东. 回到原点：史诗叠加单元的情节指向——以季羡林译《罗摩衍那·战斗篇》为中心的虚拟模型［M］//张玉安, 陈岗龙. 东方民间文学比较研究. 北京: 北京大学出版社, 2003: 179-181.
[19]刘银良. 史诗作品的法律保护［J］. 政法论坛, 2006(1): 120-124；刘银良. 传统知识保护的法律问题研究［M］//郑成思. 知识产权文丛（第13卷）. 北京: 中国方正出版社, 2006: 245-251, 266-270.
[20]刘银良. 传统知识保护的法律问题研究［M］//郑成思. 知识产权文丛（第13卷）. 北京: 中国方正出版社, 2006: 269-270, 288-289.
[21]例如，在当今能够完整演唱八部《玛纳斯》的玛纳斯奇（《玛纳斯》说唱艺人），也仅有被称为“活着的荷马”的居索普·玛玛依一人。参见：郎樱. “活着的荷马”居素普·玛玛依［J］. 中国民族, 2001(3): 15—18.
[22]杨恩洪. 史诗与民间文化传统——果洛藏区《格萨尔王传》的实地考察［J］. 民族文学研究, 1997(2): 34.
往期推荐：